博登海默法理学读书笔记（博登海默法理学法律哲学与法律方法）

提到“正义”，不管联想到西方法律和正义的象征——女神忒弥斯，还是中国古代秉公执法、刚正不阿的“包青天”，“正义”一词似乎和法律总有着难以割裂的联系。事实上，法律的精髓最终也体现在对正义的诠释上，正义和法律的概念在历史上不断地被交叉混同。那么，正义这一抽象的概念在人们的生活中是如何实现的？正义这一价值又是怎样体现在法律的规定、实施中的呢？博登.海默在其《法理学》一书中从正义与理性、自然法、自由、平等四个方面探索了法律在实现一系列价值中是如何将正义贯穿其中的——

正义与理性

什么是理性？自从文艺复兴运动将人类从宗教的束缚下解放出来，从神性向理性崇拜的转变中，理性越来越占据人类思想中的最高位置。理性认识被认为是高于感性认识的高级认识，“理性逻辑往往同数理物理学逻辑等同视之”且理性也“只去认识那些具有绝对必然性的而且不会被质疑的东西”。照此看来正义这个更多取决于个人主观判断的价值伦理名词似乎与理性沾不上边，于是有了凯尔森“正义的内容并不为理性所决定”的断言。真是如此吗？我们日常对正义的判断岂不是非理性，为感性驱使的情绪化所为？

博登.海默基于大多数人最常识的意见否认了凯尔森的观点，他将上述狭义理性的概念换成那种依据从人类经验领域获得的“累积的理性力量”而归属于广义理性概念范围，此时我们就不难理解在无法用确定的证据证明暴力节目对孩子的成长危险时，认为减少暴力节目是正义之举了。因为人们的经验中都会认为此种措施是合乎理性的，而不必然需要类似“数理逻辑”的狭义理性论证。如果用天意代表正义，民意代表人之广义理性的话，这里正印证了中国的古语：“天听自我民听，天视自我民视”既“民意反映天意”。由此可见，理性恰恰是正义的延伸与表达方式。

正义与自然法

所谓自然，就是统治原则，它遍及整个宇宙，并被斯多葛学派们按泛神论的态度视之为神。乌尔比安认为：“自然法是所有动物所通有的法律。这种法律并不是人类特有的，而是属于生活在陆地或海中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类”。启蒙时代的法学家们将自然法从神的意志转换成了人的理性命令与规则。一如格老秀斯把自然法定义为：“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。

古往今来，自然法往往被理解为一种符合正义要求，完整的和既有的规则体系。人们对他的正当、公正性充满信任，也是导致对现实法律进行不断完善修正的理论依据。那么是否同样作为法律实质价值的正义就可以和自然法划上等号了吗？博登.海默却否定了该观点，他引用亚理士多德的话：“如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是‘自然的’，但并不是所有的正义规则都具有这种性质。”即：自然法乃是一个优于正义的上位概念。也就是“自然法是一个涉及范围极为宽泛的术语，而正义在法律领域中只涉及一个相对较小的题域”。自然法涉及到很多正义不能涉及的领域。

我们可以这样总结在遇到不正义现象时，人们往往基于自身的正义需求去诉诸自然法，自然法在随着社会与法律发展过程中而不断变化时总为正义口号提供理论温床，但包含了特定政治和社会色彩的正义观念却有着无止境的不等同于自然法的终极追求。

正义与自由

自由乃是人类骨子里最原始、最基本的追求。整个法律与正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的，康德就曾把法律定义为：“那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法则与他人的任意意志相协调的全部条件的综合。”这就意味着，如果我的行为或我的现状，根据普遍法律能够和任何他人的自由并存，那么，任何人妨碍我实施这个行为，或者妨碍我维持这种现状，他就侵犯了我的权利。

博登.海默在书中主要探讨了自由的界限，以及个人追求自由中怎样与其他人的自由或其他的价值等达到平衡。最典型的例子便是对奴隶制和农奴制的态度，如果我们完全从现代正义的观念看待，显然以上两种制度都是不可取的。但回归到当时的历史发展阶段，从经济需要来看，必要的奴隶存在却又在当时是正义的，故为了社会福利，自由有必要受到限制，可以说受到合理限制的自由才是正义的。那么在当今社会中，自由的权利或限制主要体现在哪些方面呢？博登海默提出了肯定性自由这一概念，即相对于“我可以干什么也可以不干什么，他人不得干预”的否定性自由来说多了很多限制，但这种限制却一定会导致该个人获得更大，更深远的自由。也可以理解为个人约束的理性选择。因为“自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人的天赋和习得得技术得机会”。现代文明世界中，一些否定性自由权利几乎已成为全人类共同的精神文明遗产，诸如言论自由、信仰自由等。对于一个法治逐步健全，否定性自由尚未争取到的国家来说，此时应该把眼光更多放在对此类自由的争取上，或许才是寻求正义的必经之路。

正义与平等

“平等”一词在东西方始终都扮演着诠释正义的角色，人们评价一部法律是否符合正义标

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